四、“團隊計酬”條款的適用

《禁止傳銷條例》第七條規定：“下列行為，屬於傳銷行為……(三)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。”該條款俗稱“團隊計酬”條款。

(一)“團隊計酬”行為兼具“拉人頭”的形式特征。

“團隊計酬”以上線發展下線形成人員鏈為基礎，具有“拉人頭”的形式特征，以存在真實的商品銷售行為為前提，本質是“以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬”。例如，某案件“團隊計酬”行為特征為，當事人通過平台發展會員，形成31530個以運營商為金字塔塔尖、21534555會員參與其中的各自閉環的上下級鏈條。各鏈條內以下級購買商品產生傭金為依據計算層級報酬，牟取非法利益。其傭金基本分配規則為，超級會員通過電商平台購買商品產生傭金後，當事人剔除電商平台扣除的10%至12%傭金服務費，將剩餘傭金視為100%，由當事人平台計提18%，運營商計提22%，餘下部分按照50%和10%的比例，分發給購物的超級會員及其上一級會員。

(二)“團隊計酬”的經營模式本身在《禁止傳銷條例》裏具有當然違法性。

“團隊計酬”行為本質上是多層次直銷行為。《國務院關於禁止傳銷經營活動的通知》(國發〔1998〕10號)指出：“傳銷經營不符合我國現階段國情，已造成嚴重危害。傳銷作為一種經營方式，由於其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷人員的分散性等特點，加之目前我國市場發育程度低，管理手段比較落後，群眾消費心理尚不成熟……因此，對傳銷經營活動必須堅決予以禁止。”基於上述理由，《直銷管理條例》規定隻開放單層次直銷，將多層次直銷列為《禁止傳銷條例》所禁止的傳銷行為。“團隊計酬”是《禁止傳銷條例》禁止的經營模式，不論什麽主體采用都是違法的，社交電商也不例外。

(三)“牟取非法利益”是“團隊計酬”行為的必然結果而不是構成要件。

行為違法，收益必然不合法。“牟取非法利益”是“團隊計酬”行為的必然結果，而不是構成要件。有一種觀點認為應根據是否“牟取非法利益”對“團隊計酬”行為進行實質性判斷，如果團隊返利資金來源於真實的產品銷售所獲得的正常傭金，而非下線以各種方式向上線所作出的貢獻，就不具有“牟取非法利益”的特征。筆者認為這是對“團隊計酬”條款的誤讀。以銷售商品為目的隻是“團隊計酬”行為除罪化的前提，並非合法化的理由。“團隊計酬”天然以經營商品為目的，如果團隊返利資金來源主要是下線以各種方式向上線所作出的貢獻，而不是來源於產品真實銷售，則不屬於“團隊計酬”行為，應屬於“入門費”“拉人頭”式傳銷。

五、關於何時應按“組織、領導傳銷活動罪”移送公安機關

刑法第二百二十四條之一規定了組織、領導傳銷活動罪。市場監管部門在查辦傳銷案件時，要做好行刑銜接，涉嫌犯罪的及時移送公安機關追究刑事責任。

(一)組織、領導傳銷活動罪僅限於“拉人頭”且“收取入門費”的詐騙式傳銷。

《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若幹問題的意見》(公通字〔2013〕37號)規定，組織、領導傳銷活動罪移送標準為“參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”;以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不按組織、領導傳銷活動罪處理，也不按非法經營罪處理。

在執法實踐中，“拉人頭”“收取入門費”和“團隊計酬”往往交織在一起。公通字〔2013〕37號文件在明確“單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理”的同時，又規定“形式上采取‘團隊計酬’方式，但實質上屬於‘以發展人員的數量作為計酬或者返利依據’的傳銷活動，應當依照刑法第二百二十四條之一的規定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰”。

(二)單純的“團隊計酬”式傳銷與形式上采取“團隊計酬”方式傳銷的區分。

單純的“團隊計酬”式傳銷與形式上采取“團隊計酬”方式傳銷的區分，不能采用以市場營銷學為導向的商業模式分析，應結合商品價格、消費情況、主要營收來源等，綜合判斷其是以銷售商品為目的，還是以兜售盈利模式、發財機會為主導。筆者認為可從以下幾方麵把握：

1.有沒有商品。此處商品包括服務，但不應涵蓋純粹金融投資性質的傳銷或非法集資項目。如果不存在商品，或者係虛擬商品，則根本不構成“團隊計酬”。

2.商品是否物有所值。雖然市場經濟條件下大多數商品可自主定價，但如果商品售價與其綜合成本之間存在巨大差距，遠高於同類型商品售價，則商品容易淪為“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的道具，不屬於單純的“團隊計酬”。

3.商品是否被真實消費。真正的“團隊計酬”旨在將優質商品推向市場，能夠滿足消費者實際需求。如果存在商品，但沒有或很少為終端消費者使用，而是純粹為獲得加入資格而購買，或者因升級業績需要“囤貨”，則構成道具商品，不屬於單純的“團隊計酬”。

4.計酬製度是否鼓勵“躺賺”。如果從表麵看，獎金主要來源銷售商品，但由於人際提成獎金占比過高，“拉人頭”“收取入門費”的斂財動力遠超銷售商品牟利動力，使得參與者已不再關注商品銷售，隻關注下線數量與層級，鼓勵“躺賺”，商品成了道具，不屬於單純的“團隊計酬”。

5.主要收入來源於哪裏。如果經營者的主要收入來源於參加者為獲得加入資格而購買，或者因升級業績需要“囤貨”產生的銷售收入，而不是來源於參加者的二次銷售收入，則不屬於單純的“團隊計酬”。

六、關於層級問題

(一)要注意區分層級與等級。

社交電商涉嫌傳銷案中，參加者之間除具有上下線層級關係外，還有根據業績劃分的身份等級。這兩者有區別也有聯係，一般來說，有層級的必有等級劃分，但有等級劃分的不一定有層級。公通字〔2013〕37號文件規定：“本意見所稱‘層級’和‘級’，係指組織者、領導者與參與傳銷活動人員之間的上下線關係層次，而非組織者、領導者在傳銷組織中的身份等級。”這裏的上下線關係層次，指的是計酬層級，即共同參與銷售收入分配的層級，而不是“人員鏈”自然發展層級。

(二)《禁止傳銷條例》未規定層級數。

盡管組織、領導傳銷活動罪的追訴標準為“參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”，但《禁止傳銷條例》並未明確規定層級數。從條文表述上看，“拉人頭”要求“以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬”，隻以其直接發展的人員數量為依據計算和給付報酬也可以構成“拉人頭”傳銷，不需要多層級。“收取入門費”強調的是“取得加入或者發展其他人員加入的資格”，不需要多層級。“團隊計酬”條款也未明確層級數要求，但實務中通常掌握標準為層級達三級或以上才構成“團隊計酬”。

層級數的計算也是實務中爭議較多的問題，焦點集中在涉案公司能否計算在內作為最上層的一級。公通字〔2013〕37號文件規定：“對傳銷組織內部人數和層級數的計算，以及對組織者、領導者直接或者間接發展參與傳銷活動人員人數和層級數的計算，包括組織者、領導者本人及其本層級在內。”這裏的“組織者、領導者”均是指個人，不包含公司。可見傳銷第一層如何起算，各地市場監管部門與公檢法等司法機關還有不同認知。

□何茂斌